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Curiosamente, el único caso en el que la Corte de Delaware admitió el derecho de un comprador a resolver una compraventa (walk away) en base a la existencia de un MAE se ha convertido en el precedente que ha forzado a Musk a cerrar la compra de Twitter (vía @expansioncom)
* MAE = Material Adverse Effect (también conocido como MAC = Material Adverse Change)
Hay muchas cosas que llaman la atención del caso Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG, en el que la farmacéutica alemana Fresenius defendió su derecho a resolver el contrato de compraventa por $4.300M del fabricante de genéricos Akorn en base a la existencia de un MAE <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1239619219945328640" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>
El 24 de abril de 2017, Fresenius y Akorn firmaron el típico contrato de fusión (merger agreement) triangular habitual en el M&A de compañías cotizadas norteamericanas <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1162611086975295488" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>
El cierre del contrato (transmisión por el vendedor de la propiedad de las acciones al comprador) estaba sujeto a condiciones suspensivas (conditions precedent o CP), siendo la principal la obtención de la autorización correspondiente por parte de las autoridades de competencia <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1203698507019902976" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>
El 22 de abril de 2018 Fresenius notificóa a Akorn el ejercicio de su derecho a resolver (y no cerrar) el contrato de compraventa sobre la base de 3 argumentos:
(i) Las manifestaciones (representations and warranties -‘reps’) que había realizado Akorn en el contrato eran falsas hasta el punto de que dicha falsedad constituía un MAE si las ‘reps’ se reiteraban en fecha de cierre (lo que se conoce como hacer ‘el bring-down’ de las ‘reps’) <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1116991701573353472" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>
(ii) Después firmar el contrato, Akorn había incumplido su obligación pre-cierre (pre-closing o interim period obligation) de seguir gestionando el negocio con arreglo al curso ordinario <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1239619250060435459" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>
(iii) Tras la firma del contrato de compraventa, Akorn había sufrido un MAE, lo que suponía el incumplimiento de la condition precedent (CP) “ausencia de MAE” (habitual en todo contrato americano con signing y closing diferido) y facultaba a Fresenius a resolver la compraventa
Ante la negativa de Fresenius a cerrar la operación, a los pocos días, Akorn presentó una demanda contra la multinacional alemana ante la Corte de la Cancillería de Delaware, exigiendo el cumplimiento forzoso (specific performance) del contrato de compraventa
El juicio, que se inició el 25 de septiembre del mismo año, duró 5 días y el 1 de octubre el tribunal dictó sentencia resolviendo la controversia.
O sea, que en menos de 6 meses desde que Fresenius notificó la resolución de la compraventa, los tribunales de Delaware habían resuelto un litigio de €4.300M derivado de una compra de una empresa cotizada (!!).
(Cualquier parecido con el funcionamiento de la Justicia española -eternamente infrafinanciada, pues “la Justicia no da votos” que es lo único que despierta el interés presupuestario del gobernante de turno- es pura coincidencia. Recuerdo esta noticia de ayer mismo) <a target="_blank" href="https://twitter.com/TConstitucionE/status/1579445352641744897" color="blue">x.com/TConstitucionE…</a>
Y volviendo a Delaware, algunos “pamplinas” seguirán diciendo que es un paraíso fiscal… <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1401482899166314497" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>
Como explicaba al principio, Akorn v. Fresenius (2018) ha sido el único caso en el que los tribunales de Delaware han admitido la utilización de un MAE como recurso (remedy) para que un comprador pueda resolver válidamente un contrato de compraventa de empresa
Pero el caso de Akorn fue bastante escandaloso por cómo se había deteriorado su situación financiera (por el incumplimiento de sus obligación pre-closing de gestionar el negocio con arreglo al curso ordinario) y por la magnitud de la falsedad de sus manifestaciones y garantías.
Argumentos que no parecen haber encontrado los abogados de Musk o al menos con la entidad suficiente como para hacer valer su pretensión inicial de resolver el contrato de fusión (merger agreement) con Twitter <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1545766924482711552" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>