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Una de mis frases favoritas, que surgió en una negociacion codo a codo con un abogado de NY, es “a covenant is a covenant” (si te obligas a hacer algo, lo tienes que hacer; y, si no lo haces, te atienes a las consecuencias)
Esto venía al hilo de un cierto debate (que sigue existiendo) sobre el alcance de las limitaciones a la responsabilidad de los vendedores en los contratos de compraventa de empresa (liability caps y baskets) <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1125044051282202625" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>
Todos estamos de acuerdo en que la responsabilidad por dolo (engaño,fraude) no puede limitarse. Cualquier acuerdo en contrario sería nulo ex art. 1102 CC. Y si alguien pidiera limitar su responsabilidad por dolo automáticamente encendería todas las alarmas (un WTF! en toda regla)
La responsabilidad por negligencia grave (una imprudencia consciente que roza la mala fe, impensable en una persona mínimamente cuidadosa) también suele ser ilimitada, pero aquí sí que cabe que las partes la limiten contractualmente.
Cuando hablamos de un contrato de compraventa de empresa en la que el vendedor típicamente realiza una serie de manifestaciones (representations & warranties) sobre el estado de la empresa en las que confía el comprador a la hora de tomar su decisión de pagar el precio… <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1116991701573353472" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>
… una negligencia grave podría ser la realización de manifestaciones falsas por el vendedor; pero no porque el vendedor conozca su falsedad (lo cual sería dolo), sino porque ni se ha molestado en leérselas o emplear una mínima diligencia para confirmar su veracidad.
Por eso, en mi opinión, es razonable que los daños y prejuicios generados por una negligencia grave no estén sujetos a limitaciones de responsabilidad. Lo contrario podría convertir las manifestaciones y garantías en papel mojado.
Otros incumplimientos que no suelen estar sujetos a limitación de responsabilidad son los que derivan de acuerdos indemnizatorios específicos (specific indemnities).
La razón es muy sencilla: Yo, comprador, he detectado (en due diligence) la existencia de una contingencia que puede dar lugar a un potencial daño.
Como conozco la existencia del potencial daño, en principio, no debería poder reclamárselo al vendedor, por una mera cuestión de buena fe contractual (art. 1258 CC).
Sé que lo que estoy comprando tiene un “esqueleto en el armario”, por lo que se supone que lo he tenido en cuenta a la hora de determinar el precio que he pagado.
Pero lo cierto es que muchos “esqueletos” no acaban de salir del armario, transcurre el plazo de prescripción que tenía Hacienda (o quien sea) para reclamar, y todos sacamos el Dom Pérignon y brindamos por nuestra fortuna.
Por lo que el vendedor te dice: “ni de broma me lo restas de precio; acordamos, a cambio, que si el “pollo” se materializa, yo te indemnizo euro a euro”.
Pues eso es lo que llamamos una “specific indemnity”, que no suele estar sujeta a limitaciones de responsabilidad (se paga euro a euro)
No obstante, al igual que en el caso de la negligencia grave, también sería admisible que las partes acuerdaran limitar la responsabilidad del vendedor, aunque parece razonable que sea ilimitada.
Y por fin llegamos a los “covenants” de los que hablaba en el primer tuit y que no son otra cosa que obligaciones de dar, hacer o no hacer que el vendedor (o, en algunos casoa, el comprador) asume en el contrato.
La más típica es probablemente la obligación de no competencia que el vendedor durante un plazo razonable, para que el comprador afiance el fondo de comercio (la capacidad del negocio de generar ingresos futuros) por el que ha pagado un sobreprecio.
Porque, cuando alguien compra una empresa, habitualmente no paga por lo que valen los activos de esa empresa descontando las deudas (patrimonio neto). Paga también por la capacidad de esa empresa de generar dinero. Y eso, generalmente, se lo dan los clientes, el fondo de comercio
Y si el vendedor, al día siguiente de vender la empresa, montara otro negocio idéntico y empezara a llamar a sus antiguos clientes, ello afectaría negativamente en la capacidad del comprador de retener ese fondo de comercio, por el que ha pagado un buen dinero
Y eso, además de ser contrario a las exigencias de buena fe en la negociación de contratos (sería indemnizable, aunque no se pactara expresamente), está muy feo.