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Se avecina un pleito fascinante ante los tribunales de Delaware <a target="_blank" href="https://amp.elmundo.es/economia/empresas/2022/07/09/62c8b74dfc6c83cc758b4574.html" color="blue">amp.elmundo.es/economia/empre…</a>
El contrato se puede consultar en EDGAR (la base de datos de la SEC, con la información periódica que publican las compañías cotizadas en EEUU), que sigue el típico Agreement and Plan of Merger utilizado en EEUU para la adquisición de compañías cotizadas <a target="_blank" href="https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1418091/000119312522120461/d310843dex21.htm" color="blue">sec.gov/Archives/edgar…</a>
Sobre por qué las adquisiciones de compañías cotizadas en EEUU se suelen realizar a través de un acuerdo de fusión (merger agreement), en vez de acuerdo de compraventa de acciones (share purchase agreement), este hilo donde lo explico. <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1162611086975295488" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>
La perfección del contrato (entrega de la propiedad de las acciones de Twitter y pago del precio) está sujeta básicamente a 2 condiciones suspensivas (Conditions Precedent): aprobación de los accionistas de Twitter y de las autoridades antitrust. Volveré sobre las CP más adelante
Una vez estas condiciones se hayan cumplido, la compraventa se tiene que cerrar, porque las partes se han comprometido a ello. El contrato como tal es vinculante, si bien su consumación (el cierre) está sujeto a determinadas condiciones. <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1388751556850462728" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>
Una de los principales argumentos por los que se considera que Musk tendrá que cerrar la adquisición es que no la sujetó a due diligence, por lo que básicamente confió en la información pública suministrada por Twitter a los mercados, a través de sus filings periódicos en la SEC
Es más, incluso reconoció expresamente en una cláusula que había realizado su propia investigación y análisis de la compañía, lo cual, siendo Musk un inversor sofisticado, tiene su importancia, pese a ser un cláusula bastante estándar en este tipo de contratos
Ahora veamos los posibles argumentos de Musk para no cerrar la adquisición: Primer argumento: Potencial incumplimiento por Twitter de su obligación (covenant) de suministrar información (se sobreentiende que correcta) sobre el negocio a solicitud de Musk
Musk solicitó a Twitter información sobre el número de cuentas spam, ante lo que Twitter publicóque dicho número es del 5% (como ha venido haicendo en sus filings ante la SEC desde 2013), cuando Musk considera que podría llegar al 20% o incluso ser superior
La importancia de esta información es que,de ser cierto que las cuentas spam son muy superiores a las reportadas por Twitter, su principal métrica de negocio (mDAU -monetizable Daily Active Users-) sería inferior,lo que impactaría negativamente en su capacidad de generar ingresos
Segundo argumento: La existencia de un número de cuentas spam del 20% o superior constituiría un efecto material adverso de Twitter (Company Material Adverse Effect)
Con la particularidad de que, en toda operación con firma y cierre diferido, es práctica habitual que la existencia de un MAE sea también una condition precedent que suspende la obligación comprador de cerrar la operación.
Como toda cláusula MAE, ésta contiene excepciones (carve-outs) a lo que se considera un MAE, que básicamente buscan trasladar el riesgo de la existencia de un posible MAE al comprador
No existen, en este caso, excepciones a las excepciones (carve-backs-in) que tienen el efecto de volver a trasladar el riesgo al vendedor. Lo explicaba el otro día el profesor Alfaro en este post <a target="_blank" href="https://t.co/VplNO7Xv77" color="blue">t.co/VplNO7Xv77</a>
Ante la posible existencia de un MAE, lo que probablemente argumentarán los abogados de Twitter es que, si las spam accounts eran tan importantes para Musk, siendo éste un inversor sofisticado…
… ¿por qué no incluyó está circunstancia expresamente como una expeción a su obligación de cerrar el acuerdo (vía condition precedent o considerando la existencia de un número significativo de spam accounts como un MAE)?
Tercer argumento: Las manifestaciones y garantías que dio Twitter en el contrato no son correctas a fecha de cierre (si bien, con el carve-out (excepción) de que de no ser correctas, solo habilitarán a Musk a no cerrar el contrato si esa incorrección constituye un MAE)
Y, en base a esta cláusula, lo que podrían argumentar los abogados de Musk es que (i) hay una manifestación y garantía de Twitter (cláusula 4.2) que dice que la información publicada en la SEC es correcta y…
…(ii) que ese incumplimiento es material (y, por tanto, no estaría cubierto por el carve-out de la cláusula 7.2(b)(i), que obliga a Musk a cerrar aunque la manifeatación sea incorrecta, siempre y cuando dicha incorrección no constituya un MAE)
Y ahí entran en juego los famoso 10-K (hechos relevantes) presentados por Twitter ante la SEC, que cuantificaron que el número de cuentas spam era del 5% y el análisis de la materialidad (impacto en el negocio) que tendría que el número real fuera muy superior