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Unas reflexiones sobre el régimen de control de inversiones extranjeras, que últimamente me trae de cabeza. Empiezo con un poco de contexto: EEUU y Reino Unido son los dos países que tradicionalmente han liderado la inversión extranjera en España.
Ninguno de los dos es miembro de la UE o la AELC, por lo que los inversores que, en última instancia, provengan de esos paises están sujetos al régimen de autorización de inversiones aprobado en su día por RDL 8/2020, de 17 de marzo <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1246390155956584448" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>
Pese a que, hasta la fecha, no me consta que haya habido ninguna inversión extranjera que haya sido denegada por el Gobierno, lo cierto es que el régimen está teniendo un impacto relevante en el normal desarrollo de las operaciones de M&A en España
En 1er lugar, por la amplitud de los sectores sujetos a autorización (copiados cuasi-literalmente del Reglamento UE 2019/452), que acaban impactando en operaciones que, en modo alguno, puede considerarse afecten a la seguridad, salud u orden públicos (bienes jurídicos a proteger)
En 2o lugar, porque los abogados de M&A que nos enfrentamos a ese omnicomprensivo listado de sectores, ante la más mínima duda, acabamos presentando el cuestionario de cribado de operaciones ante la Subdirección General de Inversiones Exteriores <a target="_blank" href="https://comercio.gob.es/InversionesExteriores/Paginas/control-inversiones.aspx" color="blue">comercio.gob.es/InversionesExt…</a>
Y es que el cierre de una operación sujeta a autorización, sin la previa obtención de la misma, puede acarrear la nulidad de la operación (art. 6.3 CC) y una sanción al adquirente de hasta el importe económico de la transacción. O sea, que se te cae el pelo.
En otros países más serios (como Reino Unido) el requisito es que se invierta en un sector estratégico, pero SIEMPRE Y CUANDO se considere razonablemente que el producto o servicio en cuestión puede utilizarse en sistemas críticos para la seguridad nacional
Obsérvese la diferencia: en España se considera que cualquier inversión en uno de los sectores del nuevo art 7.bis de la Ley 19/2003 afecta PER SE a la seguridad nacional y, por ende, requiere de autorización gubernamental
Hay que reconocer que, desgraciadamente, estamos sumergidos en una ola de proteccionismo y que nuestro régimen no es una rareza (de hecho, tiene su origen en una norma europea...). Hace algún tiempo hablé del CFIUS, que funciona en EEUU desde mediados de los 70 <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1250820767870222337" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>
Pero lo que falta en España es un reglamento de desarrollo de la Ley (o que, al menos, el Ministerio publique una guía de criterios, como sucede en otros países). Y, desde luego, una regla de minimis razonable (muy superior al mísero umbral de €1M, que exime de autorización)
Porque, al final de la película, es de sentido común que la inmensa mayoría de las operaciones de small y mid market (= 99% de las operaciones en España) en sectores del art. 7.bis Ley 19/2003 no van a afectar, ni de lejos, a la seguridad, a la salud o al orden públicos.
Por lo que lo único que se consigue con este mecanismo de control es retrasar el cierre de la operación, con el consiguiente incremento de costes transaccionales, y, en el peor de los casos, que la operación se acabe cayendo por algún motivo sobrevenido
Hay que tener en cuenta que el incremento de los costes transaccionales no se reduce a las horas de asesoría empleadas en la preparación, presentación y seguimiento de la comunicación de inversión extranjera
También añade un elemento de complejidad al contrato transaccional, cuando el proceso se retrasa (actualmente el Ministerio está tardando cerca de 2 meses en hacer un primer cribado) o se decide elevar el expediente a autorización del Consejo de Ministros
Y esa complejidad deriva de la imposibilidad de firmar y cerrar simultáneamente el contrato, con la consiguiente necesidad de introducir una condición suspensiva del cierre (condition precedent o CP) consistente en la obtención de la correspondiente autorización gubernamental
Y si la autorización de inversión extranjera es la única CP de cierre, va a incrementar los costes transaccionales, ya que el contrato de compraventa o inversión deberá cubrir el riesgo de deterioro del negocio entre firma (signing) y cierre (closing) de la operación
Nota aclaratoria importante: la CP no suspende la eficacia del contrato, el cual genera derechos y obligaciones para las partes (las vincula) desde su firma; solo suspende el cierre (entrega de la propiedad del negocio por vendedor y, normalmente, pago del precio por comprador)
Por un lado está la necesidad de prever una cláusula MAC, que permita al comprador no cerrar la operación (walk away rights) si, entre firma y cierre, acaecen circunstancias que hacen perder el sentido económico de la operación (la obtención de los flujos de caja esperados) <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1239619219945328640" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>
En segundo lugar, a fin de evitar que el vendedor realice actuaciones que puedan deteriorar el negocio, el contrato le impondrá una serie de obligaciones (interim period obligations) de no realizar actos fuera del curso ordinario sin autorización del comprador
Y, por otro lado, el contrato preveerá normalmente que el vendedor deberá reiterar, en el momento del cierre, la veracidad de las manifestaciones y garantías (representations and warranties o reps) que dio en la fecha de firma (lo que se llama hacer el “bring-down” de las reps) <a target="_blank" href="https://twitter.com/davmiranda/status/1116991701573353472" color="blue">x.com/davmiranda/sta…</a>