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1. Voy a dar mi visión sobre los pactos de no competencia en el seno de compraventas de empresas y el eterno debate entre abogados mercantilistas y laboralistas sobre su ejecutabilidad cuando se solapa con una relación laboral 👇 (hilo)
2. En el ámbito del M&A, el pacto de no competencia tiene dos vertientes: (i) mercantil: el comprador de una empresa tiene interés en que el vendedor no compita; y (ii) laboral: el comprador (una vez adquirido el negocio) tiene interés en que los trabajadores clave no compitan
3. Empezamos con el plano mercantil. Cuando alguien compra una empresa, tiene la legítima preocupación de que el vendedor (que es quien conoce a los clientes y el know-how del negocio) pueda montar una empresa competidora
4. Si al poco tiempo de comprar el negocio, el vendedor hace la competencia al comprador, éste corre el riesgo de perder todo o parte del fondo de comercio (goodwill) de la empresa
5. Y ese fondo de comercio lo hemos pagado, es parte del precio de compra del negocio. Para que se entienda, el fondo de comercio (goodwill) es la diferencia entre el precio que paga el comprador y el patrimonio neto de la empresa.
6. O, lo que es lo mismo, la diferencia entre el precio de compra y el valor de los activos netos de la sociedad (activos - deuda). ¿Y por qué el comprador paga más de lo que valen los activos de la empresa? Porque paga la capacidad que tienen esos activos de generar valor
7. Imaginemos una empresa con activos por valor de €1.000M y deudas de €400M. Su patrimonio neto es €600M. Si un comprador paga €900M, esos €300M de diferencia es el fondo de comercio o lo que el comprador considera que vale la capacidad de generar beneficios de la empresa
8. Si al día siguiente el vendedor se lleva a clientes, empleados y usa sus conocimientos técnicos para competir, el comprador acaba de tirar a la basura esos €300M que había pagado por el fondo de comercio. Y eso no está bien.
9. De ahí que el contrato de compraventa prohíba al vendedor competir (llevándose el fondo de comercio) durante un periodo de tiempo razonable, a fin de permitir al comprador afianzarse en el negocio y minimizar el riesgo de perder ese goodwill intangible generador de beneficios
10. Es más, la prohibición de competir durante un plazo razonable sería exigible aunque no se pactara expresamente en el contrato, por el propio imperativo legal de cumplir los contratos con arreglo a las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC)
11. En caso contrario, el vendedor se estaría llevando crudos €300M por un fondo de comercio que, en realidad, ni ha transmitido, ni tenía intención de transmitir al comprador.
12. Pero, es más, esa prohibición de no competir derivada de la buena fe contractual también beneficia a los vendedores de empresas pues, si los compradores no pudiera adquirir el fondo de comercio, no pagarían €900M, sino solamente lo que valen los activos (€600M)
13. Dicho lo cual, si el comprador hubiera pagado solo €600M (lo que valen los activos), es muy discutible que pudiera exigir no competencia, pues o bien la empresa no tiene fondo de comercio (en cuyo caso, no hay nada que proteger) o no está pagando por el goodwill
14. Y una vez tenemos claro que la prohibición de no competir es inherente a cualquier compraventa de un negocio ¿cuál es el plazo razonable de duración de la prohibición de no competencia? Pues aquí empiezan los problemas, porque ese plazo no lo establece ninguna Ley
15. A falta de plazo legal concreto, los abogados nos solemos agarrar un extraño instrumento jurídico, como es la “Comunicación de la Comisión (Europea) sobre las restricciones vinculadas a la realización de una concentración y necesarias para tal fin”, de 5 de marzo de 2005
16. Y le llamo “extraño instrumento” porque se trata de una comunicación o directriz (soft law) de la Comisión, sin carácter vinculante ni para el TJUE, ni los Estados miembros, ni los operadores económicos.
17. Aún así, su apartado 20 nos da una buena referencia sobre lo que, al menos la Comisión, considera duración razonable de un pacto de no competencia: (i)3 años, si se compra fondo de comercio y know-how; y (ii) 2 años, si sólo se compra fondo de comercio
18. Y con esto, pasamos al plano laboral y a un problema que es muy habitual en la práctica que: ¿qué pasa cuando el vendedor sigue trabajando en la empresa después de que el comprador la haya adquirido?
19. En estos casos, el comprador querrá que el vendedor no sólo no compita después de la compra, sino tampoco mientras siga como empleado y además durante un plazo razonable una vez finalice su contrato de trabajo.
20. O sea, que se solapan la no competencia mercantil y laboral. El vendedor no puede competir por ser vendedor (ha cobrado el goodwill) y por ser empleado (es contrario a la buena fe exigible en el cumplimiento de su contrato de trabajo)