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1. Llevo algún tiempo queriendo explicar mi visión sobre eso que algunos llaman un “binding term sheet” o term sheet vinculante 👇 (hilo)
2. Llámalo term sheet (TS), letter of intent (LOI), memorandum of understandings (MOU)... En el mundo de las financiaciones (vía deuda o equity) solemos usar más el término term sheet (TS), mientras que en el M&A más clásico solemos hablar de letter of intent (LOI)
3. En todos los casos se trata de documentos que recogen la intención de las partes de negociar una transacción y las condiciones generales que informarán esa negociación y que se incorporarán a los contratos vinculantes (SPA, APA, SHA...) que formalicen la transacción
4. Pero lo habitual es que estos documentos no tengan carácter vinculante, salvo en lo que respecta al deber de confidencialidad, la exclusividad negociadora y la ley y jurisdicción aplicable al TS o LOI
5. De los apartados vinculantes del TS que acabo de mencionar, el más importante es la exclusividad, que suele durar el tiempo que el comprador o inversor razonablemente estime que tardará en cerrar la operación (2 - 3 meses en operaciones de mid-market)
6. El potencial inversor o comprador va a destinar recursos (tiempo y dinero) a negociar la operación, por lo que exige a la empresa target o a los vendedores que no le “hagan la cama” y, justo antes de firmar, se vayan con otro que les ofrezca un mejor deal
7. El resto de apartados del TS o LOI no suelen ser vinculantes, por lo que, en principio, las partes pueden renegociar y llegar a acuerdos distintos de los plasmados en el documento preparatorio
8. En este sentido, la LOI o TS forman parte de la fase de negociación previa del posterior contrato vinculante. Esa fase de negociación de un contrato es lo que los juristas llamamos “tratos preliminares”, que no obligan a las partes a suscribir el contrato
9. Pero el carácter no vinculante de los tratos preliminares (dentro de los cuales se incluyen la LOI/TS) no significa que las partes no tengan ninguna obligación.
10. El principio general de buena fe de los arts 7.1 y 1258 CC obliga a las partes negociar de buena fe, de modo que, si alguna de las partes incumple esa obligación, ese incumplimiento debe acarrear consecuencias
11. Como las partes aún no han firmado un contrato de carácter vinculante (excepto por lo que respecta a las cláusulas vinculantes de la LOI), la responsabilidad por negociar de mala fe no puede ser una responsabilidad de tipo contractual, sino que es extracontractual
12. Los juristas llamamos a esa responsabilidad extracontractual “culpa in contrahendo” (culpa en la negociación) y es doctrina consolidada del TS que la parte damnificada puede reclamar los daños y perjuicios causados por la parte que negoció dolosamente de mala fe
13. Pero estamos en lo de siempre: la mala fe nunca se presume, por lo que la parte que la alega deberá probarla, junto con la cuantía de los daños que ha sufrido. O sea, deberá probar mala fe + importe de daños. Conclusión: no es tan fácil reclamar por culpa in contrahendo
14. Por tanto, la LOI es parte de los tratos preliminares y, en consecuencia, solo puede dar lugar a culpa in contrahendo (responsabilidad extracontractual) por los daños causadoa por la parte que incumplió su obligación (extracontractual) de negociar de buena fe
15. Ello sin perjuicio de que la LOI pueda dar también lugar a responsabilidad contractual (arts 1101 y 1124 CC), por incumplimiento de aquellas cláusulas que tuvieran carácter vinculante (contractual), como pueden ser la confidencialidad y la exclusividad
16. Y una vez hemos puesto la LOI en su contexto ¿cuáles son los efectos que puede producir esa LOI cuando las partes acuerdan que toda ella (o gran parte de ella) tiene carácter vinculante?
17. En verdad, estamos adentrándonos en un plano distinto, el del precontrato o promesa de celebrar un contrato futuro, promesa que es ejecutable (un juez podría forzar la firma del contrato) siempre y cuando contenga todos los elementos esenciales del contrato definitivo
18. En otras palabras, o el contenido del contrato futuro (SPA, SHA...) está perfectamente determinado en la LOI (no queda nada a negociar) o el juez difícilmente podrá forzar a la parte incumplidora a firmar ese contrato
19. Y aquí está el problema, porque el contenido de un SPA nunca llega a estar perfectamente determinado en una LOI. Utilizamos términos como manifestaciones y garantías, limitaciones de responsabilidad, escrows... “habituales en este tipo de transacciones” (whatever it means...)
20. O sea, que por mucho carácter vinculante que queramos dar a una LOI, TS..., difícilmente dejará de ser un trato preliminar (parte de la negociación) cuyo incumplimiento estará sujeto, en el mejor de los casos, a responsabilidad extracontractual por culpa in contrahendo