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1. Un poco de M&A 101, pues, descartando las salidas a bolsa (en España, se cuentan con los dedos de una mano), los exits se materializan normalmente mediante la venta de las acciones de la sociedad o la venta de los activos que integran el negocio de la sociedad👇 (hilo)
2. Nota: Aunque, para simplificar el hilo, hablaré de “acciones” (propias de la S.A.) el término incluye también las participaciones sociales (propias de la S.L.)
2. Hay 3 formas de comprar una empresa: (i) Comprando las acciones (Shares Deal); (ii) Comprando los activos del negocio (Asset Deal); (iii) Mediante algún tipo de operación societaria (fusión, escisión,cesión global de activo y pasivo, aportación de acciones a capital) (Merger)
4. Sintetizar todas las cuestiones derivadas de las operaciones de M&A en 25 tuits sería para Premio Nobel, así que hoy voy a empezar por algunas diferencias fundamentales entre comprar acciones y comprar activos y, en próximos hilos, iré profundizando en otros temas.
5. Empecemos, pues, por la compra de acciones (shares deal). Cuando compras las acciones de una sociedad, es importante causalizar bien el contrato: no estoy comprando unos papelitos, sino el negocio que representan esos papelitos (activos, pasivos, fondo de comercio)
6. Por lo tanto, no solo me importa que los papelitos no tengan defectos (prendas, embargos...), sino que el negocio cuya titularidad mediata estoy adquiriendo (el titular immediato es la sociedad) esté en perfecto estado de revista
7. Y aquí tenemos el primer problema que plantea la compra de una empresa: la asimetría informativa. El comprador, por mucha due diligence que haga, siempre va a tener un menor conocimiento de lo que está comprando que el vendedor
8. Por eso, los abogados de M&A incorporamos al contrato un largo listado de manifestaciones sobre negocio que hacen los vendedores (las famosas representations & warranties), y que nos dan “la foto” de lo que estamos comprando
9. Si no tuviéramos reps & warranties, solo podríamos reclamar al vendedor si los papelitos son defectuosos (vicios ocultos) o si los hemos perdido, porque el vendedor no era el dueño y el verdadero dueño nos los ha reclamado (evicción)
10. De ahí la importancia de las representations & warranties (en adelante, “reps”): no compramos papelitos (acciones), compramos un negocio en funcionamiento (a going concern), con activos (bienes y derechos) y pasivos (deudas y obligaciones)
11. Si las reps son falsas o incorrectas (misrepresentation), en principio, el vendedor estará incumpliendo el contrato y deberá, por tanto, indemnizar al comprador.
12. Y digo “en principio”, porque si el comprador conocía que la rep era falsa cuando compró, ese conocimiento previo podría exonerar al vendedor de responsabilidad (hablaré de esto y de las cláusulas pro-sandbagging y anti-sandbagging en otro hilo)
13. La diferencia fundamental entre comprar las acciones y comprar los activos es que, cuando compras las acciones, adquieres todo lo que hay en la sociedad, lo bueno y lo malo, lo conocido y lo desconocido
14. Sin embargo, cuando compras los activos, en principio, puedes hacer “cherry picking” y llevarte solo lo que te interesa: IP, empleados, alquiler de oficinas, contratos con clientes...
15. Y digo “en principio”, porque cuando compras los activos de un negocio o rama de actividad, sucediendo en la empresa al anterior titular, asumes por Ley los pasivos laborales (art. 44 ET), fiscales (art. 42.1.c) LGT) y medioambientales (art. 13.2.c) Ley 26/2007) del vendedor
16. O sea, le guste o no, el comprador de los activos de un negocio asume los empleados de ese negocio (con sus condiciones laborales) y cualquier pasivo (conocido u oculto) de tipo laboral, fiscal y mediambiental derivado de ese negocio. Es lo que se llama sucesión de empresa
17. Importante: comprar activos sueltos que no pueden funcionar como un negocio autónomo no cualifica como sucesión de empresa y, por tanto, no conlleva la asunción de los pasivos fiscales y laborales. La capacidad depredatoria de Hacienda y SS tiene un límite...
18. Si bien no se puede evitar la asunción de los pasivos laborales y medioambientales cuando hay sucesión de empresa (así lo establecen, respectivamente, las Directiva 2001/23/CE y 2004/35/CE, en toda Europa), sí que hay un mecanismo para evitar la asunción de pasivos fiscales
19. Se trata del certificado de deudas fiscales del art. 175.2 LGT. Ojo, no es un simple certificado de deudas fiscales de esos que obtienes en un momento de la web de la AEAT, con el certificado electrónico de la FNMT. Ese certificado no produce los efectos del art 175.2 LGT.
20. Se trata de un certificado especial, que tiene que solicitar el comprador con autorización del vendedor, antes de cerrar la compra de los activos. Hacienda tiene 3 meses para emitirlo y solo podrá reclamar al comprador las deudas fiscales que aparezcan en ese certificado.