1. Creo que es el momento apropiado de hablar de las llamadas cláusulas MAC en los contratos de compraventa de empresa (SPA, APA), como remedio contractual que permite al comprador eludir su obligación de consumar la compraventa si sucede el evento MAC 👇 (hilo)
2. Empecemos por explicar qué las siglas MAC significan “material adverse change” (cambio material -relevante, significativo- adverso), que, como es obvio, tienen su origen en el Derecho anglosajón
3. El hábitat natural de las cláusulas MAC son aquellos contratos de compraventa en los que media un periodo de tiempo entre la firma del contrato (signing) y el cierre de la transacción (closing)
4. Cuando el contrato se perfecciona (se cierra) en el mismo momento de la firma (el comprador paga el precio y el vendedor transmite la propiedad de la empresa), no hay necesidad de regular una cláusula MAC
5. Pero en muchos contratos de compraventa de empresa, el cierre del contrato (la consumación o perfección de la compraventa) se sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones (las llamadas “conditions precedent” o CPs)
6. Las CPs suspenden la obligación del comprador de cerrar la compraventa (pagando el precio y adquiriendo la propiedad de la empresa), hasta que se hayan cumplido las condiciones pactadas
7. Aunque también puede haber algunas CPs que suspenden la obligación del vendedor de entregar la propiedad, las más habituales son las CPs a beneficio del comprador
8. El comprador está obligado a cerrar la compraventa (ha firmado un contrato y, por tanto, se ha obligado comprar), pero sujeta su obligación a que se cumplan determinadas condiciones
9. Estas condiciones normalmente dependerán del vendedor (p. ej., que el vendedor solucione determinadas contingencias detectadas en la due diligence), pero a veces también de terceros (p. ej., que la compraventa sea autorizada por las autoridades de defensa de la competencia)
10. Cuando el cierre de la compraventa se sujeta al cumplimiento de condiciones suspensivas (CPs), aparece lo que se denomina como el “interim period” (periodo interino), en el que el comprador ya se ha obligado a comprar la empresa, pero ésta sigue controlada por el vendedor
11. Durante ese periodo interino, el comprador asume el riesgo de deterioro del negocio, por lo que necesita protegerse pactando “interim period obligations”: obligaciones del vendedor de no realizar acciones que puedan perjudicar el negocio, sin previa autorización del comprador
12. Básicamente se trata de que el vendedor siga operando el negocio en la forma habitual (“in the ordinary course”): cumplir con la normativa aplicable, mantener en vigor los seguros, no realizar operaciones fuera del curso ordinario del negocio...
13. El incumplimiento de las “interim period obligations” sería una primera línea de defensa del comprador para eludir su obligación de cerrar la compraventa: nadie está obligado a cumplir sus obligaciones si la contraparte incumple las suyas (exceptio non adimpleti contractus)
14. Pero el comprador (que, como hemos dicho, asume el riesgo de deterioro del negocio desde el momento de la firma del contrato), también puede establecer una segunda línea de defensa mediante el uso de la cláusula MAC
15. La cláusula MAC consiste en sujetar el cierre de la compraventa a que, entre signing y closing (interim period), no haya ningún cambio que tenga un impacto material (relevante) adverso en el negocio. Esto es lo que los abogado llamamos un “MAC out” o un “stand-alone MAC”
16. Pero el MAC también se puede incorporar indirectamente al contrato (“back-door MAC”), lo que sucede cuando (i) determinadas reps están cualificadas por la ausencia de un MAC y (ii) el vendedor tiene que reiterar las reps en closing. Recuerdo qué son las reps & warranties:
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17. P. ej., cuando el vendedor manifiesta (vía rep) que los estados financieros de fecha X adjuntos al contrato reflejan fielmente la situación financiera de la empresa y que, desde esa fecha, no se ha producido ningún cambio material adverso en dicha situación financiera
18. Cuando el vendedor reitera en el closing las reps que hizo en signing (lo que se conoce como hacer el “bring-down” de las reps), en la medida que haya reps cualificadas por ausencia de MAC, el comprador está “colando” la cláusula MAC “por la puerta de atrás” (back-door)
19. Y vista la diferencia entre “stand-alone MAC” y “back-door MAC”, llega el momento en que los abogados de comprador y vendedor nos tiramos los trastos a la cabeza para determinar qué se entiende por “cambio material adverso”
20. Mientras el comprador querrá que el contenido de la cláusula sea lo más amplio posible (a fin de cuentas ¿quién no va a querer tener la posibilidad de salirse del deal si la cosa se pone fea?),el vendedor querrá asegurarse que el comprador no se escabulle con cualquier excusa
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