1. Sigo deconstruyendo los contratos de M&A. Hoy voy a explicar el procedimiento de reclamación por incumplimiento del contrato de compraventa de empresa (Share Purchase Agreement -SPA- o Asset Purchase Agreement -APA-) 👇 (hilo)
2. Como ya expliqué en su día, el vendedor tendrá que indemnizar al comprador por los daños sufridos por éste último, si el vendedor incumple el SPA o el APA.
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3. Los incumplimientos del vendedor pueden ser de 2 tipos: (1) incumplimiento de manifestaciones y garantías (misrepresentation o breach of representations and warranties); y (2) incumplimiento de obligaciones de dar, hacer o no hacer (breach of covenants)
4. Pero no basta un mero incumplimiento para fundar una reclamación. Si el incumplimiento no genera daño, no hay derecho a reclamar. Por eso, en mi hilo sobre reps and warranties distinguí 2 tipos de disclosures: qualifying e informative disclosures
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5. De modo que un error en un disclosure informativo (falta un nombre de dominio en el listado de IP, hay un error en la antigüedad de un empleado...) normalmente no genera un daño y, por tanto, pese a ser un incumplimiento contractual (manifestación errónea) no será reclamable
6. Ojo, con esto no pretendo relativizar la importancia de hacer bien los disclosures informativos. La diferencia entre un error que no produce daño y otro que sí, a veces es muy sutil, por lo que no conviene dar argumentos que puedan fundamentar una reclamación por daños
7. El contrato de compraventa regula el procedimiento de reclamación, que es distinto según el daño derive de una reclamación de tercero (Hacienda, un cliente...) o de una reclamación directa del comprador (por un activo inexistente, deuda nueva, incumplimiento de non-compete...)
8. O sea, regulamos dos procedimientos distintos en función del origen del daño: (i) procedimiento de reclamación directa (direct claim); y (ii) procedimiento de reclamación de tercero (third party claim)
9. Ambos procedimientos buscan resarcir los daños que el comprador sufre como consecuencia de la pérdida de valor de la compañía comprada
10. Daños que el comprador no hubiera sufrido si las manifestaciones del vendedor (ej. la compañía no tiene deudas con Hacienda) hubieran sido ciertas o si éste hubiera cumplido los covenants (obligaciones de dar, hacer o no hacer) pactados en el contrato (ej. no competencia)
11. Algunos daños pueden nacer de una reclamación de un tercero (ej. reclamación de la SS por impago de cotizaciones) que, en caso de prosperar, obligará a la compañía a pagar la cantidad reclamada por ese tercero, lo que supondrá una pérdida de patrimonio (= pérdida de valor)
12. Pero también pueden haber daños que se manifiesten sin necesidad de intervención de un tercero. Se trata de daños patrimoniales directos (un activo inexistente o sobrevalorado; menoscabo de la capacidad de generar cash flow porque el vendedor incumple la no competencia...)
13. Todos estos daños patrimoniales son resarcibles, en la medida que su causa está en un incumplimiento contractual del vendedor. Pero el procedimiento de determinación y reclamación del daño variará en función de su origen: direct claim vs third party claim
14. En un direct claim el procedimiento es simple: el comprador determina la existencia del daño patrimonial y reclama su importe al vendedor.
15. Si el vendedor está de acuerdo, paga la cantidad reclamada, cerrándose así el procedimiento de la reclamación. Si no está de acuerdo, un tercero (auditor, árbitro, juez) será el encargado de determinar la existencia y cuantía del daño, poniendo fin al procedimiento.
16. Sin embargo, el procedimiento de reclamación de tercero es más complejo, puesto que la existencia del daño dependerá de si la reclamación tiene fundamento o no y el vendedor (que es quien, en última instancia, acabará pagando) va a querer participar en esa decisión
17. De modo que, si el vendedor no acepta la reclamación del tercero, el comprador no podrá pagar lo reclamado para luego repetir contra el vendedor, por lo que la reclamación acabará decidiéndose en un procedimiento administrativo (reclamación de Hacienda, SS...) o judicial
18. ¿Y quién debe llevar las riendas de ese procedimiento administrativo o judicial? He encontrado compañeros que (errónamente) piensan que tiene que ser el vendedor, porque será quien acabará pagando, si la empresa que han vendido pierde el procedimiento
19. Hace unos meses, dos compañeros de otra firma (😘 si me leéis) se llevaban las manos a la cabeza porque me negaba a aceptar esa premisa que, para más inri, alegaban era “práctica de mercado” (el chivo expiatorio favorito de todo abogado)
20. Y la razón que expuse es muy sencilla: si el comprador pierde el juicio, a quien el juez va a condenar a pagar es al comprador (estoy simplificando; en verdad, la condenada será la sociedad adquirida por el comprador).
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